《反垄断法》修改后的企业合规风险与应对

  任力 于佳敏/文

  《反垄断法》(以下简称“旧法”)自2008年施行以来,至今已实行十四年。2022年6月24日,千呼万唤始出来,备受瞩目的新《反垄断法》(以下简称“新法”)正式颁布,于2022年8月1日生效。三天后,与之配套的六部部门规章的草案征求意见稿相继宣布,划分是《谋划者集中审查划定(征求意见稿)》《制止垄断协议划定(征求意见稿)》《国务院关于谋划者集中申报尺度的划定(修订草案征求意见稿)》《制止滥用市场支配职位行为划定(征求意见稿)》《阻止滥用行政权力清扫、限制竞争行为划定(征求意见稿)》《制止滥用知识产权清扫、限制竞争行为划定(征求意见稿)》。六份征求意见稿连系新法相关条款的转变,对有关条文作出更为明确详细的划定,以提高新修正的《反垄断法》可操作性和可执行性。本文将从反垄断法的三大支柱制度出发,连系新法的重点转变和配套草案举行解读,以期为企业合规提供风险指引。

  一、垄断协议新增宽免规则,“组织辅助犯”纳入规制局限

  (一) 适用于纵向垄断协议的 “平安港”规则并不“平安”

  第十八条 制止谋划者与生意相对人杀青下列垄断协议:

  (一)牢固向第三人转售商品的价钱;

  (二)限制向第三人转售商品的最低价钱;

  (三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

  对前款第一项和第二项划定的协议,谋划者能够证实其不具有清扫、限制竞争效果的,不予制止。

  谋划者能够证实其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构划定的尺度,并相符国务院反垄断执法机构划定的其他条件的,不予制止。

  新法第十八条第二款、第三款新增了在组成纵向垄断协议时企业可以从没有清扫、限制竞争效果以及市场份额低于反垄断执法机构的平安港尺度两方面举行抗辩,当知足特定条件的情形下可被宽免,业内普遍以为此为对纵向垄断协议设立了“平安港”规则。《制止垄断协议划定(征求意见稿)》第十五条[1]将上述市场份额尺度等条件进一步细化。但若仔细研判,“平安港”着实并不平安,企业在适用的历程中照样应该注重其中隐藏的违法风险。

  1. 首先,“平安港”规则仅针对纵向垄断协议。横向垄断协议,即具有竞争关系的谋划者(包罗现实中的现实竞争者和潜在竞争者)之间杀青的垄断协议并不适用,尤其是关于固订价钱、支解市场的焦点卡特尔适用“自己违法”原则,不适用平安港规则。

  2. 其次,谋划者与生意相对人在差异相关市场的市场份额应单独盘算。由于杀青纵向垄断协议的谋划者之间存在上下游关系,一样平常情形下会涉及至少两个或者两个以上的相关市场,而在盘算市场份额时需要谋划者在各个相关市场的份额均低于15%。还需要提醒的是:1)盘算的主体不仅包罗谋划者,也包罗该谋划者能够控制或者施加决议性影响的其他实体的市场份额之和;2)若是生意相对人跨越2个,例如一家上游企业与若干家下游公司杀青垄断协议,则同处于下游市场的所有公司市场份额应合并盘算;3)市场份额的盘算条件是界定合理的相关市场,然则相关市场的界定弹性很大,差其余界定效果对于市场份额的盘算可能会发生决议性影响,企业在适用“平安港”规则时应充实思量相关市场界定的不确定性风险。

  3. 最后,企业除了证实其市场份额低于法定尺度外,还需证实其行为未发生清扫、限制竞争效果。凭证《制止垄断协议划定(征求意见稿)》,企业若是涉嫌杀青其他垄断协议的,还需要在知足市场份额要求的情形下,证实其行为没有清扫、限制竞争效果。该划定中并没有明确企业若何证实,但实践中证执行为没有清扫、限制竞争效果难度很大,对企业适用“平安港”规则仍造成了不小的阻碍。

  (二) “组织辅助犯”也适用垄断协议的罚则

  第十九条 谋划者不得组织其他谋划者杀青垄断协议或者为其他谋划者杀青垄断协议提供实质性辅助。

  新法增添了第十九条,解决了耐久以来对“辅助犯”难以规制的执法逆境。现在旧法中关于垄断协议的规制主体,除了“具有竞争关系的谋划者”以及“谋划者与生意相对人”之外,仅在第十六条划定了行业协会不得组织谋划者实行垄断行为。实践中,除行业协会外,存在难以简朴界定为横向或者纵向关系的其他组织辅助主体,不仅包罗“轴辐协议”中的“轴心”企业,也包罗卡特尔治理平台等,例如,谋划者通过互联网平台企业的信息、数据交流途径从而实现意思联络等,相关平台也可能被认定为存在“实质性辅助”。因此新增本条划定能对处罚组织、辅助主体提供执法依据。值得注重的是,新法第十九条所划定的“组织”和“辅助”行为不仅限于杀青横向垄断协议,如协助杀青纵向垄断协议,也违反了第十九条的划定,新法关于横向和纵向垄断协议的罚则同样应适用于“组织辅助犯”的执法责任。

  二、聚焦平台企业的滥用市场支配职位行为

  第二十二条 第二款 具有市场支配职位的谋划者不得行使数据和算法、手艺以及平台规则等从事前款划定的滥用市场支配职位的行为。

  新法对平台经济领域的垄断行为作了制止性划定,尤其是滥用市场支配职位方面,给予了特殊的关注,这与现在国际上的互联网反垄断浪潮以及近些年海内互联网行业的生长乱象亲热相关。第二十二条第二款的划定与总则部门第九条“谋划者不得行使数据和算法、手艺、资源优势以及平台规则等从事本法制止的垄断行为”遥相呼应,首次将对互联网平台的反垄断律例制从指南上升到执法层面。

  值得注重的是,《制止滥用市场支配职位行为划定(征求意见稿)》中专条划定了在认定平台经济领域谋划者的市场职位时应充实思量行业竞争特点、谋划模式、生意金额等因素。同时也针对互联网平台企业较为频发的“自我优待”行为举行了回应,制止平台谋划者行使数据、算法、手艺以及平台规则等对自身商品给予优先展示或者排序,或行使平台内谋划者的非果然数据开发自身商品或辅助自身决议。[2]例如,搜索引擎平台行使算法优先推荐自营商品或选择自营配送方式的商品,或者购物平台采集商户谋划数据而制订自营商品的推广计谋等都将视为违法。同时,“自我优待”适用合理规则,平台企业可基于公正、合理、无歧视的平台规则或者行业老例等举行抗辩。

  现在关于“自我优待”仅枚举了优先排序及行使其他谋划者数据信息两类行为,而且对于除互联网平台企业外其他领域的“自我优待”行为并未涉及,例如,实践中官方出书社在课本封面印制下游关联企业的培训引流信息等,其行为本质与平台公司的“自我优待”如出一辙,因此未来关于“自我优待”的界定可能将随着实践的生长不停厚实和拓展。

  三、制止“掐尖式”并购,引入“停表”规则

  (一)未达申报尺度的“掐尖式”并购纳入申报局限

  第二十六条 谋划者集中到达国务院划定的申报尺度的,谋划者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实行集中。

  谋划者集中未到达国务院划定的申报尺度,但有证据证实该谋划者集中具有或者可能具有清扫、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构可以要求谋划者申报。

  谋划者未遵照前两款划定举行申报的,国务院反垄断执法机构应当依法举行考察。

  谋划者集中申报是三大制度中修改最大的部门。过往关于是否应举行谋划者集中申报有两个判断依据,1)是否组成“集中”,即控制权是否发生转变,2)是否到达营业额尺度。本次优化了申报尺度,不仅在《国务院关于谋划者集中申报尺度的划定(修订草案征求意见稿)》中提高了触发申报的营业额门槛,同时也划定了虽未达申报尺度但有可能损害竞争时,反垄断执法机构可以依职权要求企业申报,需要时还可以对企业举行考察。如集中已经实行的,执法机构可以要求谋划者在180天内补报。

  尤其在互联网领域,初创公司往往市值(或估值)较高,但因生长阶段或谋划模式所致,其营业额较低,难以到达申报的营业额门槛而遭遇互联网巨头 “掐尖式”并购,对此,《国务院关于谋划者集中申报尺度的划定(修订草案征求意见稿)》进一步对“未达申报尺度”作出了明确的划定,针对市值(或估值)到达8亿元且在中国境内的营业额占比跨越三分之一的企业,其生意也应自动向反垄断局举行申报,云云便可最大限度地将那些可能有损市场竞争的谋划者集中行为尤其是一直备受诟病的 “掐尖式”并购纳入审查局限,确保相关领域的可竞争性。

  (二)首次引入“停表制度”

  第三十二条 有下列情形之一的,国务院反垄断执法机构可以决议中止盘算谋划者集中的审查限期,并书面通知谋划者:

  (一)谋划者未根据划定提交文件、资料,导致审查事情无法举行;

  (二)泛起对谋划者集中审查具有重大影响的新情形、新事实,不经核实将导致审查事情无法举行;

  (三)需要对谋划者集中附加的限制性条件进一步评估,且谋划者提出中止请求。

  自中止盘算审查限期的情形消除之日起,审查限期继续盘算,国务院反垄断执法机构应当书面通知谋划者。

  现行法中对于谋划者集中申报划定了最长审查时限不能跨越180日的要求,然则实践中对于庞大疑难案件,例如需要附加限制性条件,或者需要对竞争效果举行深度评估的案件,一样平常很难在法定审限内完成审批。受制于审查时限的要求,执法机构通常会要求申报人撤回申请,重新提交质料。在这种情形下,企业往往由于撤回再申请的申报程序而不得已增添了审查时间。

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  在增添“停表制度”后,一旦泛起法定事由,执法机构可自动按下暂停键,中止盘算审查限期,待中止事由消除之日起再继续盘算。对此,企业应注重的是,由于现在执法机构中止的时长以及次数没有限制,以是在申报前应合理计划,尽早咨询反垄断状师,确保申报文件和资料的专业、完整、科学,在庞大生意前预留合理的申报时间,制止因准备不足而被耐久“中止”或频仍暂停而给双方生意造成不需要的时间成本。

  四、罚则的转变以及新旧法的衔接

  (一)企业违法责任大幅提高,对小我私人设置了处罚条款

  第五十六条 谋划者违反本律例定,杀青并实行垄断协议的,由反垄断执法机构责令住手违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款,上一年度没有销售额的,处五百万元以下的罚款;尚未实行所杀青的垄断协议的,可以处三百万元以下的罚款。谋划者的法定代表人、主要卖力人和直接责任职员对杀青垄断协议负有小我私人责任的,可以处一百万元以下的罚款。

  谋划者组织其他谋划者杀青垄断协议或者为其他谋划者杀青垄断协议提供实质性辅助的,适用前款划定。

  谋划者自动向反垄断执法机构讲述杀青垄断协议的有关情形并提供主要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免去对该谋划者的处罚。

  行业协会违反本律例定,组织本行业的谋划者杀青垄断协议的,由反垄断执法机构责令矫正,可以处三百万元以下的罚款;情节严重的,社会整体挂号治理机关可以依法打消挂号。

  第五十八条 谋划者违反本律例定实行集中,且具有或者可能具有清扫、限制竞争效果的,由国务院反垄断执法机构责令住手实行集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及接纳其他需要措施恢复到集中前的状态,处上一年度销售额百分之十以下的罚款;不具有清扫、限制竞争效果的,处五百万元以下的罚款。

  新法相比旧法,对垄断协媾和谋划者集中的行为人的罚款金额大幅提高,对于杀青并实行垄断协议的谋划者的处罚,增添了没有上一年度销售额情形下500万元以内的处罚限额;对于杀青未实行垄断协议的谋划者,罚款限额提高到300万元。值得注重的是,除了增添组织辅助者的执法责任,新法首次将垄断协议的小我私人责任予以明确,无论是企业的法定代表人、主要卖力人,抑或是在详细项目执行中的直接责任人,一旦行为不端,介入杀青了垄断协议,都将面临100万元以下的小我私人责任处罚。对此,企业应做好员工与高管的一样平常反垄断培训,完善企业合规手册,督促事情职员在介入行业协会与相关组织流动历程中谨言慎行,制止交流敏感信息或杀青默示合意等。

  在谋划者集中申报部门,对于实践中较为常见的“抢跑”行为,过往反垄断局在考察后仅以五十万元的处罚了案,对企业来说违法成本较低,而新法直接将处罚限额提高到五百万元,如具有清扫限制竞争效果,甚至可能被处以上一年度销售额百分之十以下的罚款,对此,企业不得不加倍重视生意实行前的申报合规事情。

  至于作甚“抢跑”,即“实行集中”的详细显示,过往一样平常以工商挂号调换的时间等作为实行集中的详细节点。对此,《国务院关于谋划者集中申报尺度的划定(修订草案征求意见稿)》作出了回应,“实行集中”的行为包罗但不限于完成股东或者权力调换挂号、委派高级治理职员、现实介入谋划决议和治理、与其他谋划者交流敏感信息、实质性整合营业等。这对企业在生意历程中的合规及保密等作出了更高的要求,在并购的尽职考察阶段,应制止主要敏感信息的披露等。

  上述执法责任的加重,无疑有助于提高谋划者的违法成本,进一步强化了谋划者集中的反垄断审查力度和效力。

  第六十条 谋划者实行垄断行为,给他人造成损失的,依法肩负民事责任。

  谋划者实行垄断行为,损害社会公共利益的,设区的市级以上人民审查院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。

  第六十三条 违反本律例定,情节稀奇严重、影响稀奇恶劣、造成稀奇严重结果的,国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条划定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定详细罚款数额。

  第六十四条 谋划者因违反本律例定受到行政处罚的,遵照国家有关划定记入信用纪录,并向社会公示。

  除了大幅提高罚款金分外,本次新法还设置了 “膨胀条款”,即在情节严重、影响恶劣、结果严重的情形下,执法机构可在前述基础上将罚款数额提高2-5倍。不仅云云,本次修法还增添了信用惩戒条款以及民事公益诉讼制度,企业的违法行为不仅会被计入信用档案,而且还会晤临被处罚后又被审查院提起公益诉讼的风险。

  (二)新旧执法责任的衔接

  现在关于新旧执法责任的衔接问题,市场羁系部门还未作出进一步注释。凭证“法不溯及既往”以及《行政处罚法》第三十六条所划定的“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚”,关于违法行为的发生节点若何确定至关主要。我们明晰,若是垄断行为发生在旧法施行时代且已经竣事,尤其是行为竣事已经跨越两年的,理应适用旧法的划定。然则若是垄断行为发生在旧法施行时代且处于延续状态的,则很有可能需要肩负新法更严酷的执法责任。例如,对于组织辅助杀青垄断协议的行为,且现在已经竣事的,由于旧法没有划定违法,我们以为应该适用旧法,不举行处罚;而对于未经申报的谋划者集中行为,集中状态一直延续到新法生效,则可能被以为是“延续性行为”,从而凭证新法举行处罚。对于新旧执法责任的衔接问题,尚有待于执法机构的进一步澄清或相关案件的执法实践。

  注释:

  [1]《制止垄断协议划定(征求意见稿)》第十五条 谋划者与生意相对人之间杀青协议,谋划者能够证实相符下列条件,不予制止:

  (一)谋划者与生意相对人在相关市场的市场份额低于15%,国务院反垄断执法机构尚有划定的从其划定;

  (二)无相反证据证实其清扫、限制竞争。

  前款谋划者、生意相对人在相关市场的市场份额的盘算,应包罗其控制或者施加决议性影响的其他实体在相关市场中的市场份额之和。

  前款控制和决议性影响,是指谋划者直接或间接、单独或配合对其他谋划者的生产谋划流动或者重大决议具有或者可能具有决议性影响的权力或现实状态。

  生意相对人为多个的,在统一相关市场的市场份额应合并盘算。

  [2]《制止滥用市场支配职位行为划定(征求意见稿)》 第二十条 制止具有市场支配职位的平台谋划者行使数据和算法、手艺以及平台规则等,没有正当理由,在与该平台内谋划者竞争时,对自身给予下列优惠待遇:

  (一)对自身商品给予优先展示或者排序;

  (二)行使平台内谋划者的非果然数据,开发自身商品或者辅助自身决议。

  本条所称“正当理由”包罗:

  (一)基于公正、合理、无歧视的平台规则实行的展示或者排序;

  (二)相符正当的行业老例和生意习惯;

  (三)能够证执行为具有正当性的其他理由。

  作者简介:

  任力,北京德和衡状师事务所高级合资人、竞争与反垄断营业中央总监,对外经济商业大学法学博士,美国天普大学法学硕士。主要执业偏向为竞争法和争议解决。在竞争法领域,任力状师署理过数十起谋划者集中案件、价钱卡特尔案件和滥用市场支配职位案件,此外,任力状师还为多家公司提供了竞争法合规培训、并购前咨询等执法服务。在争议解决领域,任力状师所署理案件的领域包罗信托、能源、金融和保险等领域,其中一些案件获得了媒体的普遍报道。

  于佳敏,北京德和衡状师事务所执业状师,对外经济商业大学经济法硕士、法学和经济学双学士,具有证券从业资格和基金从业资格,曾供职于某国有银行。主要研究偏向是反垄断法与反不正当竞争法、争议解决领域,曾介入多起反垄断考察、反垄断举报、谋划者集中申报案件,同时协助为金融机构和大型企业提供常年执法照料和专项照料执法服务。

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